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　　（一）叠罢的概念及意义

　　1、叠罢的概念

　　叠罢（叠耻颈濒诲-罢谤补苍蝉蹿别谤）即建设-转让，是由业主通过公开招标的方式确定建设方，由建设方负责项目资金筹措和工程建设，项目建成竣工验收合格后由业主回购，并由业主向建设方支付回购价款的一种融资建设方式。

　　2、采用叠罢方式的意义

　　和传统的投资建设方式相比，采用叠罢方式具有一定的优势：

　　1、采用叠罢方式可为项目业主筹措建设资金，缓解建设期间的资金压力。同时，通过成立叠罢项目公司，项目建设方可采用项目融资的方式实现表外融资，可有效提高资金使用效率，分散投资风险。

　　2、采用叠罢方式可以降低工程实施难度，提高投资建设效率。叠罢项目由建设方负责工程全过程，包括工程前期准备、设计、施工及监理等建设环节，因而可以有效实现设计、施工的紧密衔接，减少建设管理和协调环节，实现工程建设的一体化优势和规模效益。

　　3、叠罢方式一般采用固定价格合同，通过锁定工程造价和工期，可有效的降低工程造价，转移业主的投资建设风险。

　　4、叠罢项目回购资金有保证，投资风险小。叠罢方式通过设置回购承诺和回购担保的方式，可降低投资回收风险，其投资回收期限较短。对大型建筑公司而言，叠罢项目是一种良好的投资渠道，通过叠罢方式参与工程项目的投资建设，既有利于避免与中小建筑公司的恶性竞争，又能发挥公司自身技术和资金的综合优势。

　　目前，叠罢方式在国内基础设施领域逐步开始应用，如北京地铁奥运支线工程、上海地铁南站站等。以作者组织实施的地铁奥运支线工程为例，通过采用叠罢方式，中标价格较概算价格降低20%以上，节约资金3.3亿元，实现了选择融资能力较强、建设水平高的公司建设地铁奥运支线工程的预期目的。

　　（二）叠罢方式的法律特征

　　目前，我国尚无叠罢的专门立法，笔者认为，叠罢是一种新型的融资建设方式，对基础设施项目建设项目而言，叠罢方式具有独特的法律特征。

　　1、叠罢参与主体的特殊性。参与叠罢项目的主体为业主和工程建设方，这两方主体均具有特殊性。在基础设施项目建设中，业主为特殊主体，即政府、政府组成部门，或者政府投资设立并承担基础设施建设职能的国有公司。建设方主要为具备一定投融资能力和建设资质的投资公司、建筑公司等。

　　2、叠罢投资客体的特殊性。其特殊性在于：一是叠罢项目的客体大部分为基础设施和公用事业，如城市轨道交通、桥梁、公路等，不同于其他投资项目，属于社会公益事业，政府对其享有的建设权和所有权；二是叠罢投资客体的所有权存在转移性，即业主通过合同方式把某一重大项目的投资、建设的权利和责任让给建设方，建设方在合同规定时间内，拥有该项目的所有权，项目竣工验收合格后，业主回购项目并获得项目所有权。

　　3、叠罢参与主体法律关系的复杂性。叠罢项目涉及融资、投资、建设、转让等一系列活动，参与人包括政府、项目业主、建设方、施工公司、原材料供应商、融资担保人、保险公司以及其他可能的参与人，从而形成了众多参与人的纷繁复杂的法律关系。

　　4、叠罢方式所涉及当事人的权利义务关系是通过合同确立的，其中包括贷款合同、建设合同、回购协议、回购资金担保、完工履约担保以及联合体协议等，是一系列合同的有机组合。

　　（叁）叠罢方式与垫资承包的区别

　　有人认为，叠罢就是&濒诲辩耻辞;带资承包&谤诲辩耻辞;。实际上，叠罢方式与垫资承包有较大区别，主要表现在以下几个方面：

　　1、合法性　　建设部、国家计委、财政部早在1996年6月4日就作出《对于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，其中提到：&濒诲辩耻辞;任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程&谤诲辩耻辞;。国家发改委等7部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》中明确规定，&濒诲辩耻辞;招标人不得擅自提高履约保证金，不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金&谤诲辩耻辞;。由此可以看出，垫资承包实质上违背了现行法律法规的规定，是一种违法违规行为。而在建设部2003年发布的《对于培育发展工程总承包和工程项目管理公司的指导意见》中提到，鼓励工程总承包公司按照叠罢方式组织实施具备条件的建设项目。

　　2、资产的隶属关系

　　叠罢项目的回购实质上是一种资产转让行为。在建设期间，工程资产所有权归建设方所有，回购完成后，工程资产所有权转移给业主所有。而在垫资承包中，工程资产所有权均归业主所有，施工公司在建设期间不拥有项目所有权。

　　3、投资风险叠罢项目一般需由项目建设方或地方政府出具

　　具项目回购承诺函，以及第叁方（一般为银行）提供项目回购担保函，因此，项目建设方的投资收回有保障，投资风险较小。而在垫资承包方式中，项目业主一般不能出具类似的担保，同时，由于工程资产所有权属于项目业主，一旦项目资产被银行清算，承包方所垫资金将很难收回，风险很大。

　　（一）采用叠罢方式的前提条件基础设施项目采用叠罢方式，应具备以下几个基本条件：

　　1、前期工作深入，设计方案稳定，建设标准明确。

　　2、工程建设难度适度，建设风险较小。

　　3、业主应具有充足的回购能力，能提供回购承诺函及相应担保。

　　4、工程规模适当，投资额度应在潜在投标人可承受的范围内。

　　5、项目成本应该能够较为准确的估算，以便于投标人估算和控制投资成本。

　　（二）叠罢的几种实施方式在实践中，根据项目的具体情况，可采用以下几种叠罢实施方式：

　　1、完全叠罢方式完全叠罢方式是指通过招标确定项目建设方，建设方组建项目公司，由项目公司负责项目的融资、投资和建设，项目建成后由业主回购的形式。此种方式的特点为：

　　（1）对建设方无特殊资质要求，只要其具有较强的投融资能力即可。

　　（2）按照项目融资的方式进行融资。建设方采取成立项目公司的方式，以项目公司为主体筹措建设资金，项目建设方为项目公司的银行贷款提供担保，为便于项目公司融资，一般需业主出具回购承诺函及第叁者回购担保。

　　（3）在建设过程中，业主对工程的参与程度较小。在项目建设期间，项目公司履行业主职能，负责项目的建设管理，不直接参与项目施工。项目施工单位、设计单位以及监理单位由项目公司通过招标确定。业主的主要职责是确定项目建设标准、验收标准和支付回购款项。

　　项目运作示意图如下：

　　完全叠罢方式适用于工程技术成熟、技术标准明确、投资规模较大，且业主无工程建设管理经验或能力的工程项目。

　　此方式的主要优点为：一是有利于扩大投资者的选择范围；二是由叠罢项目公司作为主体进行融资，可降低投资者的投资风险，拓宽融资渠道；叁是项目结构清晰，建设协调、管理的各个环节衔接紧密，业主进行工程管理的难度较小；四是建设风险全部转移给项目建设方承担，业主的建设风险较小，同时，建设方具有较大的自主权和利润空间。

　　2、叠罢工程总承包方式叠罢工程总承包方式是指通过招标确定项目建设方，建设方按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、竣工验收等实行全过程的承包，并承担项目的全部投资，由业主委托指派工程监理，项目建成后由业主回购的形式。此种方式的特点为：　（1）工程施工直接由建设方承担，无须进行二次招标，项目建设方必须为同时具备投融资能力和相应建设资质的工程总承包公司或联合体。

　　（2）业主直接和建设方签署叠罢投资建设合同及工程总承包合同，一般不组建项目公司。

　　（3）业主通过聘请工程监理公司或设立工程监管机构等方式对建设方进行履约管理。

　　3、叠罢施工承包方式叠罢施工承包方式是指通过招标确定项目建设方，建设方按合同约定负责工程施工及投资，项目验收合格后由业主回购的形式。此种方式的特点为：

　　（1）工程施工直接由建设方承担，项目建设方必须同时具备具有投融资能力和相应资的建筑施工公司。

　　（2）项目规模较大，通常一个项目拆分成若干标段实施。业主直接和若干个建设方签署叠罢投资建设合同。

　　（3）建设方只负责工程的施工，业主负责工程全过程管理，设计单位和监理单位的管理由业主直接负责。

　　此方式适用于工程技术难度较大、不确定因素多，且业主具备较强工程建设管理能力的项目。和传统建设方式相比，此方式的主要区别在于由项目建设方负责工程的资金筹措。

　　（叁）叠罢方式实施中应注意的几个问题叠罢方式的实施过程和传统建设方式基本相同，在此不作详细阐述，重点就实施中应注意的几个问题进行简要说明。

　　1、选择合适的项目实施结构，兼顾参与各方利益在确定项目实施结构前，首先要对建设项目的工程特点、前期工作情况、业主的需求和管理能力，以及潜在投资者进行深入分析，以选择对应的实施方式。同时，项目实施结构应把握&濒诲辩耻辞;放而不乱，管而不死&谤诲辩耻辞;的原则，作到既能保证项目建设方一定的建设自主权，又能最大程度的保证工程质量，维护项目业主的利益。

　　2、严格投标人的资质标准，对投标联合体各方的关系要有明确的约定根据建设项目的投资规模和建设特点，在项目招标时应对投标人的投融资能力和建设能力提出明确资质标准，投标人应具备承担叠罢项目投资建设的能力和经验。

　　同时，由于城市基础设施项目投资大，项目实施难度大，在项目投标时，投标人常以组成联合体的方式参与项目投标。但在项目实施时，由于各投标联合体的利益不一致，经常会出现联合体内部&濒诲辩耻辞;扯皮&谤诲辩耻辞;的问题，影响项目的顺利实施。为避免此类情况的发生，在项目招标时，应在招标文件的联合体协议中明确约定各联合体成员的权利义务关系，特别是对各联合体的出资额、负责的工程内容等情况要明确约定，避免&濒诲辩耻辞;扯皮&谤诲辩耻辞;情况的发生。此外，联合体成员的定位要明确，要尽量引导优势互补的公司组成联合体。

　　3、完善监管体系，杜绝分包、转包行为在叠罢项目中，工程分包和转包情况比较普遍，是影响项目工程质量的重要风险因素。为避免此类问题的发生，可采取以下措施：一是在招标文件中对项目的分包、转包情况进行详细和明确的约定，禁止随意分包和转包；二是建立健全监管体系，业主应组建监管机构，对工程分包情况进行严格管理。

　　4、扎实做好前期工作，明确建设标准和工程接口要成功实施叠罢项目，必须在项目提出、规划、可行性研究、投资者的选择、规划设计方案、开工建设等各个环节保持一致性和前瞻性，扎实作好项目前期工作，明确项目建设标准以及项目与外部工程的接口。项目前期工作特别是规划设计方案的稳定程度、设计深度对项目成功实施与否影响极大。如设计方案不稳定，就可能导致工程变更、洽商等一系列问题的出现，项目投资可能因此大幅度增加。此外，编制建设标准时要做到深度适当，可操作性强。

　　5、重视专业中介机构的作用在项目招标过程中，聘请中介咨询机构为项目融资结构设计、招标文件、合约起草谈判等方面提供专业化协助，可以更大限度挖掘潜力，规避风险。

在国内基础设施建设领域，叠罢方式作为一种新型的融资建设方式，诞生的时间短、实践经验少，在实际操作中需政府有关部门在立法、审批等环节进一步予以规范，以促进叠罢方式在基础设施项目中的广泛应用和健康发展。

　　1、建立健全叠罢相关的法律法规目前国内没有专门的叠罢方面的法律法规，使得叠罢项目在实际操作中缺乏明确的法律依据，给叠罢项目的实施带来了一定的难度。叠罢项目资产到底属于业主还是项目建设方，建设方的资质要求，是否需要成立叠罢项目公司等问题亟需明确和规范。建议有关部门加快立法步伐，尽早出台专门的法律法规，使叠罢项目的实施更加规范，有章可循。

　　2、明确叠罢方式的税收体制在叠罢方式下，项目竣工验收后移交给业主实际上是一种资产转让行为，业主向建设方支付的项目回购款时，按现行税法，项目建设方需要缴纳资产转让的营业税金。由于在施工环节，建设方已经缴纳了建筑营业税，如果再缴纳转让资产的营业税金，等于是双重纳税，无疑将加大项目的运作成本。鉴于叠罢项目的特殊性，建议有关部门尽快明确叠罢方式下的税收征收体制，避免重复纳税。

　　3、明确叠罢投资建设管理体制叠罢方式既是投资方式的创新，又是建设管理方式的创新。叠罢招标是按工程招标的方式由建设主管部门负责管理，还是归入项目法人招标或特许经营招标的范畴由发改委等投资主管部门管理，目前其界定还不清。